186期專題: 淺論未上市公司淨值估算之爭議

王士文  撰

壹、前 言

不論有限公司或股份有限公司經營一段時間之後,就有盈虧現象出現,又因個人成長背景不同,難免產生不同之經營理念,尤其在金融海嘯時期,經營環境不景氣,獲利情況嚴峻,不虧損已經不容易,何況公司一有營業就有營業稅及營利所得稅之問題,讓身為公司之董事、監察人,擔負公司負責人應忠實執行職務,並盡善良管理人之義務,對欠繳之稅款,有被國稅局及行政執行處追繳之風險,以及公司在停業時期,辭職之意思表示如何合法達至公司,均考驗公司董事及監察人之智慧,本文為解決公司董事及監察人上述問題提出拙見,願拋磚引玉,解決此等負責人之困擾及國稅局追稅上之部分問題,企盼讀者不吝賜教,感恩!

貳、準用與類推適用之概念

本法第5條計有6款以贈與論核課贈與稅之事由,係法律為達特定政策而為擬制,既曰「擬制」應屬直接適用,而無法以反證推翻,此與「推定」允許當事人舉證推翻之情形不同。推定為證據方法之一種,係以既存之狀態事實,依據經驗法則,用以推知沒有直接證據的事實之存在。推定包括「事實上」與「法律上」推定,前者乃係就個案狀況,來推知某種事實存在之證明方法;後者指法律明定因有某種事態之存在,進而可認定為某種法律事實,具有「舉證責任轉換」之效果。基於法律明確性原則,法律上之擬制須事先加以明文規定,不得透過法律解釋而直接擬制;又擬制須符合常理,除不得違反比例原則,並應以人民能合理承受該法律效果為限外,自亦不能違反「不當聯結」禁止原則,否則即屬國家權力濫用。又擬制與「準用」亦有區別,準用之用語有「適用…之規定」「本法於…時適用之」「準用…之規定」等等,準用乃「引用性」法條,為間接適用而非直接適用,係法律明定某種情況下直接適用其他法律,功能在於避免重複規定或遺漏、節省立法時間或論爭範圍,以及促使法律統一。例如海關代徵稅捐之程序,稅捐稽徵法第35條之1規定:國外輸入之貨物,由海關代徵之稅捐,其徵收及行政救濟程序,準用關稅法及海關緝私條例之規定辦理。至於準用之方式,有兩者皆準用或「構成要件」準用與「法律效果」準用,準用之前提,須該所擬適用之情事與所擬援用之法律規範,具有相同之情狀始足當之;如法律未規定準用或僅規定部分規定準用時,除有得「類推適用」之情形外,更不得擴張準用之範圍。
就關稅緝私條例第49條:「聲明異議案件,如無扣押物或扣押物不足抵付罰鍰或追徵稅款者,海關得限期於14日內繳納原處分或不足金額二分之一保證金或提供同額擔保,逾期不為繳納或提供擔保者,其異議不予受理。」規定而言,曾有某納稅義務人虛報口貨物,經海關依海關緝私條例第37條第1項科處罰鍰及同條例第44條規定追徵所漏進口稅捐並按稅捐稽徵法第50條之2轉據行為時貨物稅條例第18條第1項第14款及第2項規定科處罰鍰。該納稅義務人不服,聲明異議,海關乃通知其應依海關緝私條例第49條規定於收到通知之次日起14日內繳納保證金或提供同額擔保,惟其並未遵照辦理。海關遂為異議不予受理之處分,嗣當事人循序提起訴願、再訴願均遭決定駁回,乃提起行政訴訟。由此海關緝私條例第49條之規定,衍生依司法院大法官釋字第224號、第288號及第321號等號解釋意旨,有關稅捐案件申請復查,人民須繳納一定比例之稅款或保證金,始得提起行政爭訟之規定,業經宣告確認有牴觸憲法第16條保障訴訟權之意旨,如認為本件關於貨物稅部分,海關得準用海關緝私條例第49條規定者,將使人民更受不利益之處分,如此恐有妨礙當事人其在憲法上,所應受保障之訴訟基本權。
上述法律準用之疑義,容有兩派見解,甲說認為按「逾越權限或濫用權力之行政處分,以違法論」為行政訴訟法第1條第2項(現行法為第4條第2項)所明定,故行政機關之行政行為不得超越法令所授權或容許之範圍,否則,即屬逾越權限之違法。經查貨物稅條例第23條第2項雖授權海關於徵收進口貨物之關稅時,代徵其貨物稅,然關稅為國境稅,依關稅法第2條規定,係指對國外進口貨物所課徵之進口稅而言;至於貨物稅則屬內地稅,對不論在國內產製或自國外進口之貨物徵收之,二稅性質不同,因此關稅與貨物稅之法規範之間,並無相互適用或準用之餘地,從而海關於代徵進口貨物之貨物稅時,除法律有特別規定者外,仍應依照貨物稅條例之規定辦理。而依貨物稅條例或稅捐稽徵法之規定,對於納稅義務人不服課徵貨物稅之處分,並無需提供擔保或繳納保證金始得聲明不服之明文。準此,海關於申請人不服其代徵系爭進口貨物之貨物稅處分,併案聲明異議時,率依海關緝私條例第49條規定通知申請人限期繳納異議保證金或提供同額擔保,始予辦理,進而於申請人未依限辦理,竟從程序駁回乙節,是否得謂無逾越法律授權或容認之範圍,非無研究餘地。至於稅捐稽徵法第35條之1雖定有國外輸入之貨物由海關代徵之稅捐,其徵收及行政救濟程序,準用海關緝私條例之規定辦理,惟僅係有關徵收稅捐之準用規定,對於違章行為之處罰應不在其列。
至於乙說則認為稅捐稽徵法第35條之1:「國外輸入之貨物,由海關代徵之稅捐,其徵收及行政救濟程序,準用關稅法及海關緝私條例之規定辦理。」之準用規定,係於79年1月24日修正該法時,於刪除同法第35條有關以提供擔保為申請復查之先決條件時增訂之特別規定,藉以防止受處分人利用異議程序逃避稅款及罰鍰之執行,故從立法目的言,該條所言「徵收及行政救濟」程序,應包括違章行為之裁罰在內。而海關緝私條例第49條有關逾期不為繳納或提供擔保,其異議不予受理之規定,旨在授權海關審酌具體案情,為適當之處分,以防止受處分人藉故聲明異議,拖延或逃避稅款及罰鍰之執行,本件來貨已先放行,為防受處分人藉故聲明異議,乃通知限期繳納保證金或提供同額擔保,申請人逾期不為提供,乃為異議不予受理之處分,於法並無不合。嗣後本件法律「準用」之爭議,經改制前行政法院(即現今之最高行政法院)於84年5月10日第2次庭長評事聯席會議決議:稅捐稽徵法第35條之1雖定有國外輸入之貨物由海關代徵之稅捐,其徵收及行政救濟程序,準用海關緝私條例之規定辦理,但僅係有關徵放稅捐之準用規定,對於違章行為之規定應不在其列。參酌司法院釋字第224號、第288號及第321號等大法官解釋意旨,對稅法中有關「人民須繳納保證金始得提起行政爭訟」之規定,均認牴觸憲法第16條規定之精神以觀,如認本件關於貨物稅部分,仍得準用海關緝私條例第49條規定者,無異使因違憲失效之舊貨物稅條例第20條第3項規定回復適用,殊與憲法保障人民訴訟權之意旨有違,應不予準用!
至於類推適用,實即比附援引之意,乃係法律有顯然漏洞時所適用之方式,須某種事項於現行法上,尚乏規定,於處理此事項時,得援引其性質相近之法規以資解決,期能貫徹法律上之價值判斷,故僅限於法律無明文之規定,方有類推適用之餘地,若經由文義擴張解釋可直接適用或準用時,即不得類推適用;此外並須先確定法律體系存有漏洞,始得類推適用方式加以填補;如法律有意省略者,自亦不得加以類推適用。簡言之,類推適用係超越條文之內容,使其適用於其他未規定之類似事項,藉由憲法「相同事項應為相同對待」之平等原則,以補充法律之不完備、不具圓滿性。需注意的是,類推適用與擴張解釋有別,擴張解釋係某種事項法已明定,惟其含義過於狹隘,不足以適應實際情形,從而擴大其意義;另基於憲法保護人民基本權利之法理,凡屬法律保留規範領域者(特別是刑法上「罪刑法定主義」或稅捐法上「租稅法定主義」原則的作用),僅在「有利於」、或至少「無不利」於人民之情況下,始容得許類推適用,大法官釋字第151號(貨物稅)、第210號(利息所得)等解釋,即是不承認不利於當事人法律漏洞補充之例。

再以財政部發布之解釋函令為例,如財政部83年4月20日台財稅第831591110號函釋:證券商或發行公司於辦理促進產業升級條例第16及第17條之記名股票移轉或過戶時,如未依同條例施行細則第36條第2項規定期限將緩課股票轉讓所得申報憑單申報所在地稽徵機關者,應依所得稅法第111條規定處罰(註:業於91年3月1日停止適用),即經改制前行政法院89年度判字第1564號判決指摘略以:只有在該申報及填發免扣繳憑單主體,未依所得稅法第89條第3項規定之時限填報或未據實申報或未依限填發免扣繳憑單時,方可依所得稅法第111條第2項規定予以處罰。原告為證券商,所負之義務為辦理記名緩課股票移轉、過戶手續時,應依限將有關資料申報所在地稅捐稽徵機關,原告並非給付所得之扣繳義務人,縱有違反依限申報之情事發生,亦非可「比附援引」所得稅法第111條第2項規定予以處罰,核與所得稅法規定有違,自不得援用。財政部83年4月20日台財稅第831591110號函釋,將證券商違反記名緩課股票移轉、過戶時之申報義務,以命令規定依照所得稅法第111條第2項規定處罰,違反法律保留原則,當屬違法,稽徵機關據以作成罰鍰之行政處分,自亦有違誤。

參、不確定法律概念之簡介

就遺產及贈稅法第5條:「財產之移動,具有左列各款情形之一者,以贈與論,依本法規定,課徵贈與稅:一、在請求權時效內無償免除或承擔債務者,其免除或承擔之債務。二、以顯著不相當之代價,讓與財產、免除或承擔債務者,其差額部分。三、以自己之資金,無償為他人購置財產者,其資金。但該財產為不動產者,其不動產。四、因顯著不相當之代價,出資為他人購置財產者,其出資與代價之差額部分。五、限制行為能力人或無行為能力人所購買之財產,視為法定代理人或監護人之贈與。但能證明支付之款項屬於購買人所有者,不在此限。六、二親等以內親屬間財產之買賣。但能提出已支付價款之確實證明,且該已支付之價款非由出賣人貸與提供擔保向他人借得者,不在此限。」規定而言,財政部68年4月14日台財稅第32338號函釋指出:「遺產及贈稅法第5條規定財產移轉時,具有所列各款情形之ㄧ者,即不問當事人間是否有贈與意思表示之ㄧ致,均須以贈與論,依法課徵贈與稅,與同法第4條所規定之贈與人與受贈人意思表示一致,始能成立者,原有不同。」惟分析本條文內容,其中第3、5、6款卻設有「但該財產為不動產者,其不動產。」「但能證明支付之款項屬於購買人所有者,不在此限。」「但能提出已支付價款之確實證明,且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者,不在此限。」但書規定,允許納稅義務人反證推翻。
如前所述,所謂「以…論」乃擬制性法條,係指某種與典型事實不同類型行為,給予相同法律評價的決定,即使行為本質與所擬制之真正事實不符,甚或相反,要非所問,皆不能經由舉證而否定此一規定之適用。即便是法院亦無調查事實與所擬制之規定,其間是否相符之必要,正如民事訴訟在辯論主義範疇下,當事人一造對他造主張不利於己之事實,於準備書狀或言詞辯論時,或是在受命、受託法官前對該事實表示不爭執,該事實即無庸證明,法官應受拘束一般(參民事訴訟法第279條),是以本條各款並非純屬「以贈與論」之性質,且既設有但書規定,故應屬法律之推定,因而與法律擬制之法理未盡相符。又「以贈與論」其本質非屬贈與,僅係為防杜納稅義務人規避贈與稅負,而將之視同贈與,其中「顯著不相當之代價」之用語,涉及不確定法律概念,稽徵機關於查核過程中,尚難僅就形式表面跡象加以判斷,仍須納稅義務人配合提供相關事證,並參酌各種客觀因素加以認定。再者於本條各款所定情事下,就納稅義務人來說,可能認為並未構成以贈與論,但稽徵機關卻認為未依法主動申報,違反本法第24條之規定,除應補稅並應依第44條規定論處罰鍰,?此徵納雙方壁壘分明爭鋒不斷。為免流於嚴苛並疏減訟源,財政部76年5月6日台財稅第7571716號函明釋:「…以贈與論課徵贈與稅之案件,自本函發布之日起,稽徵機關應先通知當事人於收到通知後10日內申報,如逾期仍未申報,並經課稅確定者,始得…處罰。」
????? 查法律條文乃法規範之文章化,屬公文語體之ㄧ種,法律條文具有論理性、抽象性、簡潔性、明確性與類型性等特色,因此法律條文之適用涉及法律概念之解釋。有關法律之解釋與適用程序,涵蓋下列四個階段,第一係調查證據而認定事實,亦即發生什麼事實,存在有那些證據;第二為解釋及確定法律構成要件之涵義,亦即具體確認法律構成要件之範圍:第三則係涵攝,確認案件的事實與法定構成要件是否該當,涵攝過程不僅是一種尋求邏輯結果的過程,並涉及一個評價性的認識過程,稽徵機關作成行政處分須擔保其涵攝正確,否則將因而導致錯誤發生違法情事;最末則為結論,加以確定法律效果,應為如何之處置。首揭甲君出售未上市公司股份,經稽徵機關核算該未上市公司股份淨值,核認有顯著不相當之代價讓與財產,因而據以認定有以贈與論應核課贈與稅之情事,已涉及不確定法律概念,究應如何涵攝方屬正確無誤之爭議。不確定法律概念在稅法用語中,隨處可見,例如所得稅法第43條之1以「不合營業常規」之安排;第66條之8藉股權之移轉或其他「虛偽」之安排,「不當」為他人或自己規避或減少納稅義務;加值型及非加值型營業稅法第43條第2項營業人申報之銷售額「顯不正常」者;貨物稅條例第32條第11款「其他違法」逃漏、冒領或冒沖退稅者;稅捐稽徵法第41條:以「詐術」或「其他不正當方法」逃漏稅捐等等皆是。
法律之適用以正確解釋及涵攝為前提要件,而所謂涵攝係將抽象之法規,適用於該當之具體事實關係之過程,法規之用語如屬涵義不確定或有多種可能之解釋時,即為不確定法律概念。不確定法律概念又區分為「經驗性、描述性」與「規範性、價值性」兩種不確定法律概念,前者須從吾人生活經驗或由專家之知識經驗加以判斷,後者須自一般價值觀的衡量,以及法規範目的的認知,來加以價值補充方能完成其概念。是以不確定法律概念,基本上只能描述而無法定義,只能從個案上判斷某一具體事實,是否與該不確定法律概念合致。尚須說明,不確定法律概念固然有多種可能之解釋,但非容許稽徵機關自由行政裁量,行政裁量源於法律授權,係決策與否或法律效果之選擇,其本質為先量後裁,稽徵機關應先就稅法所規範之構成要件確認後,再對法律效果作成決定,本即須受法律之拘束,是以行政程序法第10條明定:行政機關行使裁量權,不得逾越法定之裁量範圍,並應符合法規授權之目的。簡言之,行政裁量係屬事實評價,為法律效果之決定與選擇;不確定法律概念是構成要件事實之判斷,為「有或沒有」之問題,須依證據加以判斷,稽徵機關對於構成要件判斷錯誤者,乃屬認事不清,用法自然不當,認事用法即有可議而違法。
以財政部83年2月8日台財稅第831582472號函釋:「非以有價證券買賣為專業之營利事業,其買賣有價證券部分,除可直接歸屬之費用及利息,應自有價證券出售收入項下減除外,不必分攤一般營業發生之費用及利息。」而言,其中「非以有價證券買賣為專業」即屬不確定法律概念,稽徵機關於執行時固然可依職權認定,然其認定之結果對法院非當然有所拘束,法院仍須加以積極審查,而非如同行政裁量採行消極審查方式。最末,不確定法律概念雖有多種判斷或解釋之可能,但只有一種判斷或解釋方屬正確,此又涉及法律保留所衍生之法律文義明確性原則,對此大法官釋字第432號解釋明示:「法律雖以抽象概念表示,不論其為不確定概念或概括條款,均須無違明確性之要求。法律明確定之要求,非僅指法律文義具體詳盡之體例而言,立法者於立法制定時,仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性,從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。立法使用抽象概念者,茍其意義非難以理解,且為受規範者所得預見,並可經由司法審查加以確認,即不得謂與前揭原則相違。」

肆、本案爭點分析-代結語

前述甲君出售A未上市公司股份,涉及該未上市公司轉投資持有上市公司股份之估價,對此改制前行政法院86年3月份行政訴訟實務研討會,曾提案討論:原告甲將未公開上市某某投資股份有限公司股票移轉與乙,但該公司持有公開上市之公司股票,稽徵機關於核算遺產或贈與財產中未上市公司股票之資產淨值時,對其轉投資持有之上市公司股票,依財政部79年9月6日台財稅第790201833號函釋,按遺產及贈與稅法施行細則第28條規定估價時,應否扣除因而增加之相關費用之疑義,加以提會研論公決。案經決議:「凡公開上市之有價證券,依繼承開始日或贈與日該項證券之收盤價估定之。又未公開上市之公司股票,以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之,為同法施行細則第28條前段、第29條第1項所規定。稽徵機關於核算遺產或贈與財產中未上市公司股票之資產淨值時,對其轉投資持有之上市公司股票,應依遺產及贈與稅法施行細則第28條規定估價,復為財政部79年9月6日台財稅第790201833號函釋有案。此項解釋並無逾越上開法令規定範圍,自得予以適用。查未公開上市公司股票移轉時,固以該公司贈與日之資產淨值估定其贈與額,而對其轉投資持有上市公司股票,應依移轉日收盤價格調整計算,旨在公正允當反映未公開上市公司股票於移轉日應有之價值,尚非為計算未公開上市公司所持有上市公司股票於移轉日之變現價值。況轉投資公開上市公司股票於移轉日實際未出售,其相關稅捐費用並未實現,且亦無相關規定得據以減除,自無予以減除之理。」
又本件甲君主張A公司因長期投資上市公司股票,因此產生投資損失數千萬元,自應從該公司淨值項下減除,而稽徵機關係援引營利事業所得稅查核準則第99條第1款,投資損失應以實現者為限;其被投資之事業發生虧損,而原出資額並未折減者,不予認定之規定否准減除,徵納雙方攻擊防禦之主張,究竟何者可採?此項爭點經高等行政法院指出:稽徵機關雖主張A公司持有上市公司股票,該上市公司行為時之收盤價格雖為每股2.45元,惟A公司並未出售該上市公司之股票,因此屬未實現之投資損失…云云。惟查上開主張不惟與財政部79年9月6日台財稅字第790201833號函釋,以及司法院釋字第536號解釋意旨有違,且所稱「實際未出售股票,係屬未實現之損失」乙節,乃係依營利事業所得稅查核準則第99條第1款規定而來,惟遺產及贈與稅法第10條第1項前段規定,遺產及贈與財產價值之計算,以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準,並非以「已實現」之利益或損失為準,本件不依遺產及贈與稅法第10條規定意旨,而引用營利事業所得稅查核準則第99條之規定,亦屬誤解法律!
再者,以顯著不相當代價讓與未上市股票,其與贈與日公司淨值差額部分,縱為涉有以贈與論情事,惟財政部67年7月28日台財稅第35026號函明釋:其差額部分以贈與論之適用,須視個案情況而定,未公開上市公司股票以低於讓售日該公司資產淨值估定之價格出售者,其每股資產淨值與讓售股票價格間之差額,為稽徵機關認定是否以顯著不相當代價讓與財產之主要參考資料,惟如有其他客觀因素對其讓售價格有影響者,仍可作為核課之參考。惟就此號財政部函釋以觀,其他客觀因素究竟所指為何,似非無所疑義,但可確定稽徵機關不應以每股淨值,作為判斷是否以顯著不相當之代價,移轉股票之唯一標準或依據。對於其他客觀因素之認定,可參考臺中高等行政法院89年度訴字第323號判決:○○公司於83年間發生存款不足,退票49紙,並自84年9月起,即出現大量退票紀錄;雖然退票紀錄均在期限內勉強註銷,且83年度結算尚有盈餘,但累積虧損達1,688餘萬元,在在均足以證明該公司發生財務危機,且財務極度惡化,各債權銀行及債權人,已紛紛著手進行民事強制執行程序,執行法院並已查封拍賣該公司及其他聯保債務人之不動產,依一般上市、上櫃之公司股票而言,如有退票情形發生,其股價即急速下降,且目前上市、上櫃公司之股價比資產淨值低者比比皆是,是該公司當時既有大量退票情事發生,顯有足以影響股票讓售價格之客觀因素,稽徵機關將上揭足以影響股價之客觀因素未予斟酌,非無商榷之餘地。

最末,上市公司股票於證券交易市場之價格,並非等同於該公司資產淨值,市場價格與公司淨值所估算之股價,其間差距甚大之情事亦非罕見,故單純以資產淨值估算作為未上市、上櫃公司股票之價格,實可能與交易實情大相扞格。稽徵機關基於實質課稅原則,不能不考慮同時期第三人交易之情形(如交易價格、交易量)公司之營運狀況、該行業之前景,股票市場之行情及其交易熱絡與否等等,作通盤之考量,以貼近合理交易實情,俾免與交易現況嚴重脫節,以致課稅不公。對此可參諸臺中高等行政法院89年度訴字第56號判決意旨:贈與財產之價值應以時價為準,亦即應以贈與當時之市價為準,此乃估價之一般原則,必當市價不可得,且無其他客觀因素足以影響股價時,始可單純依本法施行細則第29條第1項規定估算其價值;原告主張其自法院標購某公司股票40萬股,每股4.5元,嗣以每股3元之價格移轉予案外人,買賣雙方非親屬並無以贈與論情事。經查該公司股東申報股權計446筆交易,其中2筆每股成交價為10元;另有4筆,每股成交價為5元…,其餘成交價均為3元,參諸原告係以每股4.5元標得系爭股票,且地方法院另案公開拍賣該公司股票,拍賣結果全部股票底價3元成交,顯然系爭股票成交日之行情,約為每股3元尚屬合理。另公開市場股票加權指數自最高點下跌後,股票市場極為低迷,股票並非投資者所喜愛之標的,是復查決定逕以資產淨值估定股價,並據以認定以贈與論,核與財政部函釋意旨未盡相符。